陈伟
司法实践中，吸毒者委托他人代购毒品用于自己吸食的现象时有发生，对于代购毒品行为如何定性存在争议。2023年最高人民法院印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（下称《纪要》）将代购毒品行为区分为三种情形：明知他人实施毒品犯罪而为其代购，未从中牟利的；为他人代购毒品，并从中牟利的；为他人代购毒品，既不明知他人实施毒品犯罪，又未从中牟利的。在实践认定中，“主观明知”和“从中牟利”对犯罪成立与否具有重要影响。《纪要》已对“主观明知”作出较细阐释，但对“从中牟利”却未深入剖析，因而有必要进一步予以探讨。
“从中牟利”在代购毒品中的内涵界定
根据《纪要》规定，只要代购者通过加价或变相加价从代购毒品行为中牟利的，一律以贩卖毒品罪论处。由于刑法第347条并未在贩卖毒品罪构成要件之中提及牟利要件，因此，引发了关于“牟利”对代购行为定性的争议。有观点认为，牟利与贩卖是两个不同的概念，牟利事实与目的并不意味着不法增加与责任加重，更不能简单以代购行为是否获利作为判断标准，而是应根据该行为是否符合贩卖毒品罪的构成条件来判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪。这种观点主张，毒品犯罪是针对公众身体健康法益的抽象危险犯，并不需要主观牟利要素的限定。但笔者认为，该观点不足以充分解释我国刑法对毒品犯罪的惩治力度。刑法之所以严厉地处罚毒品犯罪，不仅因为该行为会对公众身体健康造成严重伤害，更是其行为有极高的预防必要性，需要刑法进行规制。因而，基于毒品犯罪预防必要性与牟利要素之间的密切联系，牟利在代购毒品行为中有其独立存在的规范价值，所以，牟利对代购行为的性质认定具有实质性的影响。
现在面临的问题是，如何界定牟利，即“从中牟利”应该解释为客观的牟利行为还是主观的牟利目的。2012年，最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条第3款规定，“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。”其中，使用了“牟利目的”的表述，其主观性色彩较浓厚。但《纪要》中使用了“从中牟利”的表述。对此，笔者认为，《纪要》使用“从中牟利”的表述，相较于过去通常被理解为主观层面的牟利目的有其积极意蕴，既能依据主观上具有牟利目的来直接认定牟利成立，也能依据客观上牟利行为和牟利结果的发生来推定该要件的成立。
“从中牟利”在司法适用中的综合认定
判断“从中牟利”的关键点在于，如何认定行为人牟利目的，其直接影响代购行为刑法性质的认定。由于司法实务中对于牟利目的的认定难度较大，因而往往需要结合客观行为与牟利结果来认定牟利目的。
当出现代购者收取超出正常标准的“跑腿费”、截留少量毒品等客观情况时，实践中往往倾向于推定“从中牟利”成立。但这种直接推定，《纪要》中并没有相关具体规定。
此外，牟利的刑事推定若欠缺对主观层面的深层次考量，可能会导致司法人员陷入主观臆断与证据不足的两难困境：一是客观表象不一定与主观意图有直接关联。即使能够发现一些客观表象，但代购者主观上并非真正想牟利。二是代购往往是复杂隐秘交易，仅凭客观表象就推定代购者的牟利主观意图，往往有失偏颇。另外，由于代购行为涉及三方，确定代购者牟利需取证于贩毒者和托购者，但实践中常因上家难寻和获利不明而陷入证据不足困境。
总体而论，规范层面的缺失导致实务上处理“从中牟利”型代购毒品行为颇为棘手。因此，完善“从中牟利”的刑事推定，要结合全案情形进行综合性的分析研判。办案中应全面准确把握案件的事实情形，立足于行为人实施行为时的主观状态，综合考量代购者的主观心理变化、代购人和托购人关系亲疏、交易行为模式等多个因素，综合认定行为人是否存在“从中牟利”的情形。
“从中牟利”在特定情形下的限缩适用
在代购毒品行为的认定中，牟利行为的基准划定十分重要。《纪要》明确规定，代购者以加价或变相加价的方式“从中牟利”的，按照贩卖毒品罪论处。这一规定以加价或变相加价的方式作为“从中牟利”的认定基准，虽然为代购毒品“从中牟利”的认定提供了参照准则，但实践中，对于加价、变相加价的具体确定仍需进一步探讨。《纪要》对“变相加价”的界定作了修改，扩大了“牟利”的外延，无论是以贩卖还是以吸食为目的，或者代购人对其是否明知，只要有加价情形一律以贩卖毒品罪论处。为防止一刀切地认定为贩卖毒品罪，有必要对“从中牟利”的认定范围作实质限缩。
由于《纪要》没有对交通、食宿等必要开销等“变相加价”确定相应标准，以及“介绍费”“劳务费”合理收取范围相对模糊，这在实践中出现了“唯减法论”，即只要委托代购者支付的毒资在毒品购买交付后仍有剩余，即认为属于“从中牟利”，应认定为贩卖毒品罪。但笔者认为，对这类费用的认定，需要综合考虑多种因素来判断是否超出合理范畴，而非仅仅通过减法计算出有剩余即可。一方面，在支付价格层面，如果托购者支付的费用与代购行为实际产生的成本基本相符，且符合“市场”行情，那么这些费用可被视为合理补偿，不属于变相加价。另一方面，在支付方式和背景层面，如果费用是在代购行为完成后，托购者基于感激或其他合理原因自愿给予的小额报酬，且没有事先约定，那么这种情况也不应属于“从中牟利”。
另外，对于“代购蹭吸”行为是否属于“从中牟利”，实践中一直存在较大争议。一种观点认为，“代购蹭吸”的目的是为了满足自身及托购者吸食毒品的需求，因此，不能认定为“从中牟利”；另一种观点认为，“代购蹭吸”行为牟取的虽然不是直接的金钱利益，但可以用金钱来衡量，且使得代购行为具有了有偿性，应当视为“从中牟利”。《纪要》综合各种观点后规定：一方面，将代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品“从中牟利”的，无论代购者是否出于自己吸食目的，都以贩卖毒品罪论处；另一方面，明确了“代购蹭吸”行为出罪的条件。如代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以贩卖毒品罪论处。对此，笔者认为，鉴于“代购蹭吸”的复杂情形，需要对“从中牟利”进行实质性限缩，将其中不具有严重社会危害性的“代购蹭吸”行为出罪。
（作者分别为西南政法大学教授、重庆市新型犯罪研究中心助理研究员）
来源：检察日报
相关文章：
代购毒品“从中牟利”的规范界分04-18
国家计算机病毒应急处理中心监测发现13款违规移动应用04-18